Fundo imobiliário que vende cotas de outro fundo imobiliário paga IR sobre o ganho de capital

1. A dúvida: isenção geral ou tributação do ganho?

O art. 16 da Lei n. 8.668/1993 isenta os rendimentos e ganhos de capital dos fundos imobiliários de IOF e de IR. O art. 18 (redação da Lei n. 9.779/1999) sujeita ao IR os ganhos e rendimentos na alienação ou resgate de cotas de FII, por qualquer beneficiário, inclusive pessoa jurídica isenta. A Primeira Turma precisou conciliar os dois.

2. Generalidade versus especialidade

Para o julgado, não há antinomia. O art. 16 é regra geral, pensada quando os FIIs atuavam apenas no desenvolvimento de empreendimentos imobiliários. O art. 18 trata de situação específica, a dos ganhos na alienação ou resgate de cotas de FII, e prevalece pela especialidade.

3. Sem interpretação extensiva da isenção

Quando a lei foi editada, os FIIs não podiam investir em cotas de outros FIIs; a operação como Fund of Funds só foi autorizada pela CVM em 2008, pela Instrução CVM n. 472. Estender a isenção originária a essa hipótese seria interpretação extensiva, vedada pelo art. 111, II, do CTN. Já o art. 18 é regra de incidência aberta, e a operação nova entrou em seu campo.

4. Quem é o sujeito passivo

A lei tributária não condiciona a sujeição passiva à existência de personalidade jurídica. Com a expressão 'qualquer beneficiário, inclusive por pessoa jurídica isenta', o legislador pretendeu atingir todos os que auferissem ganho de capital naquela operação.

5. A isenção do art. 16-A, § 1º, é de outro plano

Essa regra isenta a retenção na fonte sobre o rendimento que o fundo recebe enquanto mantém o ativo em carteira. O art. 18, II, tributa o ganho apurado na venda do ativo. São planos diversos, e a discussão do caso é sobre o ganho do FoF ao alienar as cotas. O julgado destaca ainda que as alterações legais posteriores não isentaram o ganho de capital na venda de cotas.

Mudou o entendimento?

O texto oficial não indica superação de entendimento. A Primeira Turma interpreta a Lei n. 8.668/1993 e conclui, por especialidade, que o ganho de capital na alienação ou resgate de cotas por outro FII é tributado. É julgado de Turma, por maioria.