Perseguição e violência psicológica contra a mulher não admitem a agravante do art. 61, II, f, do CP

1. A controvérsia: agravante e tipo com o mesmo elemento

Discutiu-se se a agravante do art. 61, II, f, do Código Penal pode incidir nos crimes de perseguição qualificada contra a mulher e de violência psicológica contra a mulher, se o tipo já traz a violência contra a mulher. O tribunal estadual a havia afastado na segunda fase da dosimetria.

2. O Tema 1197 não resolve este caso

O Tema 1197 diz que aplicar a agravante em conjunto com a Lei Maria da Penha não configura bis in idem. Mas, segundo a Turma, a fundamentação da Terceira Seção analisou só a compatibilidade da agravante com aquela lei, e não os tipos que contenham a violência contra a mulher entre seus elementos. Daí o distinguishing relevante.

3. A especialidade impede a soma

A perseguição qualificada se caracteriza quando cometida contra a mulher por razões da condição de sexo feminino. O art. 147-B se caracteriza pelo dano emocional à mulher, nos meios que o tipo descreve, o que também configura a violência psicológica prevista no art. 7º, II, da Lei n. 11.340/2006. Como os elementos objetivos coincidem com os da agravante, há bis in idem.

4. O Tema 1333 reforça a lógica

O julgado cita o Tema 1333, em que o STJ fixou que a agravante vale para contravenções no contexto de violência doméstica, mas não para vias de fato na hipótese do § 2º do art. 21 da LCP, pelos princípios da especialidade e da proibição de bis in idem. Dele extrai-se a ratio de que não se cumula a agravante com delitos já integrados pela violência contra a mulher.

5. Quando a agravante ainda cabe

Segundo o julgado, ela é admitida apenas nas hipóteses em que a violência contra a mulher não integra os elementos do tipo penal.

Mudou o entendimento?

O texto oficial afirma que o entendimento está em consonância com a jurisprudência do STJ e que não há afronta ao Tema 1197, por distinguishing. Não fala em superação de entendimento. É julgado de Turma.