ICMS de energia e comunicação não pode passar da alíquota geral, mas o Estado pode subir a alíquota geral

1. Duas ações, dois resultados opostos

O STF julgou em conjunto duas ações contra leis do Maranhão. Na primeira, discutia-se a alíquota de 27% de ICMS sobre energia elétrica (consumo acima de 500 kWh por mês) e serviços de comunicação, quando a alíquota geral era de 18%. Na segunda, discutia-se a lei que elevou a alíquota modal de 20% para 22%, aprovada em tramitação célere. A primeira foi julgada procedente; a segunda, improcedente.

2. Seletividade adotada impõe um teto para o essencial

A Constituição diz que o ICMS poderá ser seletivo em função da essencialidade das mercadorias e serviços (CF, art. 155, § 2º, III). O STF afirmou que, uma vez adotada essa técnica, ela tem eficácia negativa: o Estado não pode fixar alíquota sobre energia elétrica e comunicação em patamar superior ao das operações em geral. Cobrar 27% quando a regra geral era 18% afrontou diretamente a orientação vinculante do Tema 745 da repercussão geral.

3. Modulação igual para todos os Estados

Para assegurar isonomia na dimensão federativa, o STF aplicou a mesma modulação de efeitos do paradigma da repercussão geral, já replicada em ações diretas de outros entes. A declaração de inconstitucionalidade produz efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvadas as ações ajuizadas até 05.02.2021, data em que começou o julgamento de mérito do Tema 745. Atenção ao placar: o mérito foi por unanimidade, mas a modulação foi decidida por maioria.

4. Seletividade não proíbe aumentar a alíquota geral

Na segunda ação, o STF deixou claro o alcance da seletividade: a essencialidade da energia e da comunicação impede apenas que esses itens sejam tributados acima da alíquota modal. Ela não obriga o Estado a dar alíquota reduzida. Por isso, subir a alíquota geral não viola a seletividade. O aumento da carga e as justificativas fiscais são opções político-legislativas que, isoladamente, não mostram ofensa à progressividade, à capacidade contributiva ou à justiça tributária.

5. Pressa legislativa não é, por si só, inconstitucionalidade

Definir ritmo e prazos de tramitação, inclusive pelo regime de urgência, é matéria interna corporis, imune a controle judicial quando não demonstrada afronta às normas constitucionais do processo legislativo. No caso, não se apontou descumprimento de regra constitucional específica nem do quórum de aprovação. Assim, o Plenário, por unanimidade, confirmou a presunção de constitucionalidade da lei que elevou a alíquota modal.

Mudou o entendimento?

Consolidou. O texto oficial diz que a alíquota maior afrontou a orientação vinculante do Tema 745 e que a modulação aplicada é a mesma do paradigma da repercussão geral, já replicada em ações diretas relativas a outros entes federados. Na outra ação, o STF aplicou o alcance da seletividade (teto, sem exigir alíquota reduzida) e precedentes próprios sobre atos interna corporis.