Integralizar capital com imóvel não paga ITBI, mesmo que a empresa seja imobiliária

1. O dispositivo traz duas imunidades diferentes

O ITBI não incide (i) sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital e (ii) sobre a transmissão decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica. Logo depois vem a ressalva: “salvo se, nesses casos”, a atividade preponderante do adquirente for compra e venda ou locação de imóveis ou arrendamento mercantil. A pergunta era: essa ressalva alcança as duas hipóteses ou só a segunda?

2. A ressalva imobiliária só vale para fusão, incorporação, cisão e extinção

O STF respondeu: só a segunda. Conforme sua jurisprudência, a natureza incondicionada da imunidade na integralização de capital foi ratio decidendi, e não mero obiter dictum, do Tema 796 da repercussão geral. A leitura histórica e gramatical reforça isso: a expressão “salvo se, nesses casos”, inserida apenas no texto de 1988, restringe a ressalva à segunda hipótese de imunidade.

3. A finalidade é facilitar a capitalização das empresas

A imunidade existe para facilitar a capitalização de pessoas jurídicas, incentivar a livre iniciativa e o desenvolvimento econômico (CF, arts. 1º, IV, e 170). Por isso, os arts. 36 e 37 do CTN não foram recepcionados na parte em que condicionam essa imunidade à inexistência de atividade imobiliária preponderante. Note o detalhe: não recepção parcial, e não “inconstitucionalidade” de norma anterior à Constituição.

4. Os limites: valor do capital e combate à fraude

A tese não é um cheque em branco. Primeiro, a imunidade fica limitada ao valor do capital social a ser integralizado, nos termos do Tema 796. Segundo, o STF ressalvou que os Fiscos municipais podem demonstrar eventual simulação ou fraude à lei com o objetivo de usufruir indevidamente da imunidade. Esses dois limites costumam ser cobrados em prova.

5. Precedente qualificado, mas decidido por maioria

O Plenário, por maioria, ao apreciar o Tema 1.348 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário do contribuinte e fixou a tese. A imunidade vale independentemente da atividade preponderante, inclusive quando se trata de compra e venda de bens ou direitos, locação de imóveis ou arrendamento mercantil.

Mudou o entendimento?

Consolidou. O texto oficial abre com “conforme jurisprudência desta Corte” e diz que a natureza incondicionada da imunidade já era ratio decidendi do Tema 796, aplicada em diversas decisões. O Tema 1.348 transforma esse entendimento em tese própria de repercussão geral e explicita a não recepção parcial dos arts. 36 e 37 do CTN.