Na execução fiscal, a Fazenda não pode recusar fiança ou seguro garantia invocando a ordem da penhora

1. O Tema 578 não resolve a questão

A Fazenda invocava o Tema 578/STJ, segundo o qual a oferta de bens à penhora deve obedecer à ordem legal. O STJ observou que esse precedente não menciona fiança bancária nem seguro garantia: os casos envolviam a nomeação de bens (precatórios) fora da ordem. Logo, não serve de base para esta controvérsia.

2. Garantir a execução é escolha do executado

Citado, o executado deve pagar ou garantir a execução (art. 8º da LEF). O art. 9º lhe dá opções: depósito, fiança bancária ou seguro garantia, nomeação de bens à penhora ou indicação de bens de terceiros. Só o inciso da nomeação de bens remete ao art. 11, que traz a ordem de preferência. Garantir a execução por fiança ou seguro impede a penhora, tal como o depósito.

3. Garantia é ato do executado; penhora é ato judicial

O STJ distinguiu os institutos: a garantia é oferecida pelo executado, enquanto a penhora é ato judicial praticado por agentes públicos. Só quando o executado não garante a execução é que se passa à penhora, e é apenas nesse ponto que a ordem do art. 11 entra em cena, com a possibilidade de recusa prevista no Tema 578.

4. A finalidade dos institutos reforça a conclusão

Fiança e seguro garantia permitem ao executado acessar a jurisdição com vantagens econômicas para ele e segurança suficiente para o credor. Como a discussão do débito em embargos pressupõe garantia do juízo (art. 16, § 1º, da LEF), há ligação entre segurança do juízo e acesso à Justiça. Além disso, depósito, fiança e seguro garantia têm os mesmos efeitos da penhora (art. 9º, § 3º).

5. Mesma solução para crédito tributário e não tributário

O texto oficial lembra que, no Tema 1203/STJ, para créditos não tributários, o credor não pode rejeitar a garantia "salvo se demonstrar insuficiência, defeito formal ou inidoneidade". Por ser questão exclusivamente processual, a mesma solução vale para qualquer execução fiscal, independentemente da natureza do crédito. Atenção: a tese do Tema 1385 afasta a recusa por inobservância da ordem legal; ela não trata de outros motivos de recusa.

Mudou o entendimento?

O texto oficial não fala em superação. O STJ afastou a aplicação do Tema 578 por tratar de situação diferente e estendeu ao crédito tributário a solução já adotada no Tema 1203 para créditos não tributários. A tese foi fixada pela Primeira Seção, por unanimidade, em recurso repetitivo.