O dinheiro que a União repassa para baratear a conta de luz da baixa renda não paga ICMS

1. Por que existe a subvenção

A lei mudou os critérios de enquadramento da classe de consumidores de baixa renda, que pagam a Tarifa Social de Energia Elétrica. Isso reduziu a receita das distribuidoras. Para compensar, a Lei nº 10.604/2002 autorizou a União a conceder subvenção econômica destinada à modicidade dessa tarifa.

2. A subvenção não é preço da energia

Segundo o STF, a subvenção não representa preço, tarifa nem receita própria da operação mercantil, que ocorre entre a distribuidora e o consumidor. Os valores não são recebidos como contraprestação pelo consumo, mas como verba de recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo com a União.

3. Fato do príncipe gera dever de recompor o contrato

A política social criada pelo legislador é um fato do príncipe: um ato do Poder Público que afeta o contrato. Isso obriga o Poder Público a recompor a equação original. A subvenção cumpre esse papel e permanece no domínio regulatório da União, ainda que seu valor corresponda à receita que as distribuidoras deixaram de receber.

4. O cálculo não muda a natureza da verba

O fato de o valor da subvenção ser medido pela diferença de receita não a converte em parcela da tarifa. Ela poderia ser calculada e paga de outras formas. Sua natureza continua regulatória, alheia à circulação de mercadoria.

5. Não há desconto condicional

O argumento de que se trataria de desconto concedido sob condição (LC nº 87/1996, art. 13, § 1º, II, a), que integraria a base do ICMS, foi afastado. A distribuidora não pode escolher entre oferecer a tarifa social ou renunciar à subvenção: a tarifa reduzida é o preço determinado pelo Poder Público.

6. Resultado: violação ao art. 155 da CF e ao ADCT

Cobrar ICMS sobre a subvenção viola o art. 155, II e § 3º, da CF e o art. 34, § 9º, do ADCT, pois a verba não está na hipótese de incidência do imposto. O Plenário, por maioria, reformou o acórdão que havia incluído a subvenção na base de cálculo, concedeu a segurança às distribuidoras filiadas ao sindicato recorrente e fixou a tese de repercussão geral.

Mudou o entendimento?

O texto oficial não fala em superação de entendimento do próprio STF. O Plenário reformou acórdão do STJ que havia incluído a subvenção na base do ICMS e fixou tese no Tema 1.113, que passa a orientar os casos semelhantes.