Energia e comunicação são essenciais: o adicional de ICMS do fundo de pobreza perde eficácia, mas só a partir de 2027

1. O adicional do fundo de pobreza só pode recair sobre o que é supérfluo

O art. 82 do ADCT manda os entes criarem Fundos de Combate à Pobreza e, no § 1º, autoriza os Estados e o Distrito Federal a criar adicional de até dois pontos percentuais na alíquota do ICMS sobre produtos e serviços supérfluos, nas condições da lei complementar do art. 155, § 2º, XII, da CF. Sobre esse adicional não se aplica a repartição do art. 158, IV. A palavra-chave é supérfluos: é ela que define o campo de incidência possível.

2. Antes da lei complementar, o STF admitia os adicionais estaduais

Segundo o texto oficial, a jurisprudência do STF reconheceu a validade dos adicionais instituídos pelos Estados e pelo Distrito Federal após as Emendas Constitucionais nº 33/2001 e nº 42/2003, até a edição de lei complementar federal sobre a matéria. Ou seja, a validade estava condicionada à inexistência de norma geral em sentido diverso.

3. A LC 194/2022 criou um novo parâmetro: energia e comunicação são essenciais

A LC 194/2022 acrescentou o art. 18-A ao CTN e reconheceu a energia elétrica e os serviços de comunicação como bens e serviços essenciais e indispensáveis, vedando seu tratamento como supérfluos. Se não podem ser supérfluos, não podem ser base do adicional do art. 82, § 1º, do ADCT. Daí a conclusão do Plenário: suspensão da eficácia das normas estaduais que majoravam o ICMS sobre esses serviços.

4. Suspensão de eficácia não é o mesmo que inconstitucionalidade originária

Repare na técnica. Na ação sobre a lei da Paraíba, o pedido foi julgado improcedente, mas o STF reconheceu a suspensão da eficácia do dispositivo pela superveniência da lei complementar. Em uma das ações do Rio de Janeiro, parte dos dispositivos foi declarada inconstitucional, mas foi mantida a presunção de constitucionalidade de outro, cuja eficácia apenas cessou com a lei complementar. Na outra ação fluminense, houve inconstitucionalidade parcial e interpretação conforme para excluir os serviços de comunicação da incidência.

5. Modulação: vale a partir de 2027 e ninguém recebe de volta

Em atenção à segurança jurídica e ao impacto nas finanças estaduais, os efeitos foram modulados: a invalidade das cobranças produz efeitos apenas a partir do início de 2027, os adicionais ficam mantidos até o fim de 2026 e fica afastada a devolução dos valores arrecadados. Na ação sobre a lei complementar fluminense, a modulação ressalvou as ações e processos pendentes e os fatos geradores ocorridos sem recolhimento no marco temporal fixado. Essa ressalva é específica daquela ação e não deve ser generalizada.

Mudou o entendimento?

Não houve superação declarada. O STF manteve a premissa de que os adicionais eram válidos até a edição de lei complementar federal e aplicou essa premissa ao novo cenário criado pela LC 194/2022. O ponto novo é o reconhecimento da suspensão da eficácia sobre energia e comunicação, com modulação para 2027 e sem devolução. A decisão foi unânime.