Apropriação indébita previdenciária e sonegação previdenciária não formam crime continuado: aplica-se o concurso material

1. Crime continuado é exceção ao concurso material

O STJ lembrou que o crime continuado é uma ficção jurídica criada por política criminal. A regra, quando alguém pratica vários crimes com várias condutas, é o concurso material, com soma das penas. A continuidade é um benefício: os crimes são tratados como se fossem um só, com aumento da pena. Por ser exceção, seus requisitos são interpretados com rigor.

2. O art. 71 do CP exige requisitos cumulativos, entre eles a mesma espécie

Para haver continuidade delitiva, é preciso reunir, ao mesmo tempo: pluralidade de crimes da mesma espécie, mesma forma de execução, unidade de desígnios e proximidade de tempo e de lugar. Faltando qualquer um deles, o benefício não se aplica. No caso dos crimes previdenciários, o ponto decisivo foi justamente o requisito da mesma espécie.

3. As condutas descritas nos dois tipos são diferentes

Na apropriação indébita previdenciária (art. 168-A do CP), o agente retém valores descontados dos empregados e deles se apropria, sem repassá-los. Na sonegação de contribuição previdenciária (art. 337-A do CP), o agente oculta, frauda ou omite informações para deixar de recolher contribuições que ele próprio deve. Uma conduta é reter e não repassar; a outra é esconder para não pagar.

4. Bem jurídico e elemento subjetivo também se distinguem

Segundo o STJ, a apropriação indébita previdenciária protege o patrimônio alheio, especificamente os valores dos empregados que deveriam chegar ao INSS. Já a sonegação protege a ordem tributária e a seguridade social, combatendo fraude e evasão fiscal. Essa diferença repercute no elemento subjetivo de cada delito. Mesmo com pena igual e com a dispensa de dolo específico para ambos, a distinção de objeto material e de elemento subjetivo afasta a continuidade.

5. O próprio Código trata os crimes de forma diferente

Os tipos estão em partes diversas do Código Penal. Além disso, o texto oficial aponta que o legislador foi mais rigoroso com a apropriação indébita previdenciária quanto à extinção da punibilidade e ao perdão judicial, porque o agente dispôs de valores que recolheu de terceiros. Na sonegação, a extinção da punibilidade pode ocorrer em condições específicas, inclusive pelo pagamento da dívida.

6. Resultado: mesmo gênero, espécies distintas, concurso material

Os dois crimes pertencem ao mesmo gênero, ligados à evasão fiscal e ao patrimônio público da União, mas são espécies distintas. Por isso, o STJ fixou a tese de que não cabe continuidade delitiva entre eles e que deve incidir a regra do concurso material.

Mudou o entendimento?

Consolidou. O texto oficial informa que as duas Turmas Criminais do STJ já tinham firmado o entendimento de afastar a continuidade delitiva entre esses crimes e aplicar o concurso material. A novidade é que agora a orientação está fixada em recurso repetitivo da Terceira Seção, o que a torna precedente qualificado.