Varejista de cigarros não recupera PIS/Cofins pago a mais pela base com multiplicador sobre o preço de tabela

1. A questão é de lei federal, mesmo tocando no art. 150, § 7º, da CF

O STJ registrou que, embora o tema envolva a interpretação do art. 150, § 7º, da CF e o alcance do Tema 228 da repercussão geral, o direito do varejista à repetição do indébito no comércio de cigarros é questão de interpretação da legislação federal, conforme assentou o STF. Por isso a matéria foi decidida pelo STJ, sob o rito dos repetitivos, pela Primeira Seção.

2. Regra geral: fato gerador menor que o presumido dá direito à diferença

Na substituição tributária para frente, alguém de uma etapa anterior da cadeia (industrial, importador ou atacadista) recolhe antes o tributo que seria devido pelo varejista. A Constituição garante a restituição imediata e preferencial se o fato gerador presumido não ocorrer, e o texto oficial lembra que também cabe restituir a diferença quando o fato gerador ocorre a menor. Era nisso que os varejistas se apoiavam.

3. Primeiro pedido: tirar o multiplicador. Não, porque a base é legal, não presumida

Por seletividade, o legislador quis tributar mais o tabaco e fez isso elevando a base de cálculo, e não as alíquotas. Para o STJ, essa multiplicação nada tem a ver com a substituição tributária: ela ocorreria mesmo que o tributo não fosse antecipado. A base não fica inflada por uma presunção não concretizada, mas por comando legislativo específico, com razões extrafiscais. Logo, o art. 150, § 7º, não ampara a devolução dessa parcela. O texto oficial cita no mesmo sentido julgado da Segunda Turma, que viu na tributação do tabaco um instrumento de desestímulo ao consumo e de proteção da saúde pública.

4. Segundo pedido: trocar a tabela pelo preço real. Não, porque o preço é obrigatório

Em tese, se a venda real ficasse abaixo do valor presumido, haveria direito à diferença. Mas no varejo de cigarros o preço é tabelado (Lei nº 12.546/2011, art. 16, § 2º) e o comerciante é obrigado a praticá-lo por razões de saúde pública (CF, art. 196). Desconto e acréscimo são proibidos, e vender abaixo da tabela é infração administrativa. Assim, mesmo sem substituição tributária, o varejista partiria do valor de tabela para apurar a base. Não há, portanto, diferença a restituir.

5. Resultado: tese repetitiva contra a restituição

A Primeira Seção, por unanimidade, fixou que a diferença entre o valor antecipado com base no preço de tabela multiplicado por multiplicador ou coeficiente e o valor apurado pelo preço de venda efetivamente praticado não deve ser restituída ao varejista de cigarros e cigarrilhas, no PIS e na Cofins. Por ser tese repetitiva, é precedente qualificado a ser observado pelos demais tribunais.