Natureza e quantidade da droga: quando afastam o tráfico privilegiado e em que fase da pena devem pesar

1. Dois temas julgados juntos para uniformizar o art. 33, § 4º

O julgamento conjunto dos Temas 1241 e 1154 buscou uniformizar o papel da natureza e da quantidade da droga em dois momentos: na verificação dos requisitos do tráfico privilegiado e na escolha da fração de redução. Além disso, a Terceira Seção aproveitou o julgamento para definir em que fase da dosimetria essas circunstâncias devem ser valoradas, à luz do art. 42 da Lei de Drogas.

2. Quando a droga, sozinha, afasta o redutor

Se a quantidade apreendida for tão expressiva que, pela própria dimensão, seja incompatível com o traficante eventual ou pequeno, isso é fundamento idôneo para negar a minorante. Fora dessa hipótese, tratada como excepcional, natureza e quantidade isoladas não bastam: precisam estar associadas a elementos como elevado profissionalismo, sofisticada logística de transporte ou complexa estrutura de armazenamento, com fundamentação concreta.

3. O art. 42 dá preponderância, mas não fixa a fase

O art. 42 da Lei de Drogas manda o juiz considerar a natureza e a quantidade da droga com preponderância sobre as circunstâncias do art. 59 do Código Penal. Uma leitura isolada levaria a valorá-las sempre na primeira fase. O STJ rejeitou essa leitura: o dispositivo estabelece critério de preponderância, mas não determina de forma absoluta a fase em que essas circunstâncias devem ser usadas.

4. Com o redutor reconhecido, a regra é a terceira fase

Como a lei não traz parâmetros específicos para escolher a fração de redução, o STJ concluiu que, reconhecida a minorante, natureza e quantidade devem ser consideradas, em regra, na terceira fase, para orientar essa fração. A valoração na primeira etapa fica reservada aos casos em que a minorante não incide. Aplicar o redutor no patamar mínimo de 1/6 exige motivação idônea, extraída de elementos concretos dos autos, entre eles a natureza e a quantidade da droga, desde que essas circunstâncias não tenham sido valoradas na primeira fase.

5. Onde está, e onde não está, o bis in idem

Não há bis in idem em usar natureza e quantidade para aumentar a pena-base e, também, como indício de dedicação ao crime para afastar a minorante. A duplicidade só ocorre quando as mesmas circunstâncias servem, ao mesmo tempo, para majorar a pena-base e para modular a fração na terceira fase. Essa distinção é a pegadinha mais provável em prova.

Mudou o entendimento?

O texto oficial não fala em superação de entendimento. O julgamento conjunto de dois temas repetitivos uniformizou, como precedente qualificado, o uso da natureza e da quantidade da droga no tráfico privilegiado e a fase da dosimetria em que devem ser valoradas.